现如今，网络直播带货已然成为商家宣传、销售产品的主要方式之一，也为人们日常生活中的购物消费提供了便捷。部分商家为了尽可能地提升自家产品的销售量，在网络直播带货的过程中选择了虚假宣传的方式，诱骗消费者下单购买相关产品。然而，司法实践对于应当如何定性网络直播带货虚假宣传这一行为存在一定争议，本文将结合两个入库案例与法律规范讨论该行为的准确定性。

【案情简介】

案例一“唐某杰等虚假广告案”（入库编号：2025-03-1-165-001）
2020年至案发期间，被告人唐某杰等人组织策划，由林某等担任主要运营人员，负责网络直播带货的抖音店铺管理及供应链对接等工作，并孵化多名网络主播。唐某杰等人低价采购大量非凉山产地的农副产品，以“助农”名义虚假拍摄在凉山山区农户家中收购农特产品的视频，通过网络主播的相关平台，以直播带货方式将非凉山产地的农特产品冒充凉山产品销售。直播期间，唐某杰还通过购买大量粉丝账号在直播间控评等方式欺骗消费者。据此，唐某杰等人销售额共计3500余万元，非法获利1300余万元。一审法院认定被告人唐某杰等人构成虚假广告罪。

案例二“刘某甲等诈骗案”（入库编号：2024-18-1-222-001）
2020年至2023年，被告人刘某甲、吴某勇为谋取非法利益，招揽刘某乙等人，利用聊天工具、统一话术剧本，发布虚假广告，冒充专家、使用PS虚假图片等方式，对普通男性保健品（如“杞草黄精植物饮品、植物蛋白固体饮料”）虚构具有治疗性功能障碍等疾病的功效，以产品进价的10倍价格出售，骗取他人财物。刘某甲团伙诈骗金额达637万余元。一审法院认定被告人刘某甲等人构成诈骗罪。一审宣判后，刘某甲等人提出上诉，二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

【争议焦点】

上述两个案例表明，司法实践对网络直播带货虚假宣传的定性存在差异：部分案件认定行为人违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传且情节严重的，构成虚假广告罪[1]；部分案件则认定行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物且数额较大的，构成诈骗罪。在这类案件中，两罪的定性之争经常会成为控辩双方的争议焦点，主要原因在于两罪的行为表征具有相同之处，但各自的最高法定刑存在巨大差距：虚假广告罪的最高法定刑仅为二年有期徒刑，而诈骗罪的最高法定刑却能达到无期徒刑。因此，当控方指控行为人构成诈骗罪时，辩护人往往会采取罪轻的辩护策略，主张其行为仅构成虚假广告罪，而非诈骗罪。

【法理分析】

我们认为，行为人网络直播带货虚假宣传可能涉嫌刑事犯罪，但具体构成何罪，需结合案情从以下几个方面予以综合判断：

第一，审查行为人所进行的虚假宣传是否达到诈骗罪中“虚构事实、隐瞒真相”的程度。虚假广告罪与网络销售型诈骗罪均有虚假宣传的部分，并且有一定的同质性，单纯从行为表象上来看可能难以区分两者，故需要审查“虚假宣传”的具体程度，即究竟是涉及个别事实或者局部事实的“部分夸大”、还是涉及关键事实或者全部事实的“无中生有”。根据《广告法》第二十八条的规定，“虚假宣传”系指行为人对商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的行为。可以看到，“虚假宣传”主要针对的是产品的个别事实或者局部事实进行夸大，其所售卖的产品与其宣传的产品之间不会存在较大的偏差。以案例一“唐某杰等虚假广告案”为例，被告人唐某杰等人通过虚构产地、摆拍从农户家收购产品的视频、买粉控评等手段，假借“凉山助农”名义对商品作虚假宣传,欺骗和误导消费者进行购买，但是上述“虚假宣传”仅是对售卖的产品的“部分夸大”，并非“无中生有”，且对于消费者来说仍有一定的使用价值，其购买产品的目的并未落空，故不宜认定为诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。

但是，若行为人销售的产品完全没有其所宣传的功效，且对消费者来说没有任何使用价值，其购买产品的目的根本无法实现，则可以考虑认定该行为属于诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。通常来说，多数被定性为诈骗罪的案件中，案涉产品一般为宣称具有特殊功能的食品、保健品。以案例二“刘某甲等诈骗案”为例，被告人刘某甲等人虚构其所售卖的普通保健品具有治疗性功能障碍等疾病的功效，但实际上案涉产品仅能起到增强免疫力、改善疲劳的作用。而且，被告人让业务员利用话术以及冒充专业医生吸引消费者下单购买案涉产品。换言之，案涉产品无法治疗男性生理疾病，对于购买上述产品的男性消费者来说，没有实际的使用价值，无法实现期望的目的，故可以认定为诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。

第二，审查行为人主观上是否具有非法占有目的。两罪之间另一重要的区别在于行为人主观目的的认定：若行为人主观上具有非法占有目的，则可能构成诈骗罪；反之，若行为人主观上具有非法营利目的，则可能涉嫌虚假广告罪。虚假广告罪所保护的法益系市场的经济管理秩序，行为人虽通过夸大宣传等方式推销商品，但本质上依旧提供了具有一定价值的商品，仍属于真实交易的范畴。而诈骗罪所保护的法益系公私财物的所有权，行为人只是假借销售产品的名义骗取他人财物，本身不存在真实交易。此外，通过产品的成本价与销售价的对比也能反映出行为人虚假宣传的真实目的。若案涉产品的成本价与销售价相差不大，没有严重偏离同类产品的市场合理价格区间，则行为人虚假宣传的目的主要还是为了降低生产经营成本、提高销量，可以认定其构成虚假广告罪。若案涉产品的成本价与销售价相差巨大，行为人并不在意为消费者提供合适的产品或者服务，而是期望以无成本或者较小成本地获得消费者交付的财产，则可以认定行为人在主观上具有非法占有目的，进而认定其构成诈骗罪。

第三，审查行为人处理退货退款纠纷时的态度及做法。若行为人积极地处理其与消费者之间的退货退款纠纷，则不宜认定其构成诈骗罪。相反地，若行为人逃避处理其与消费者之间的退货退款纠纷，则其可能构成诈骗罪。

综上所述，网络直播带货虚假宣传的行为定性需综合考量虚假宣传的程度、行为人主观目的及退货退款纠纷处理态度等诸多因素，从而准确区分虚假广告罪与诈骗罪。

【脚注】

[1]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十七条：〔虚假广告案（《刑法》第二百二十二条）〕广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）违法所得数额在十万元以上的；
（二）假借预防、控制突发事件、传染病防治的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；
（三）利用广告对食品、药品作虚假宣传，违法所得数额在三万元以上的；
（四）虽未达到上述数额标准，但二年内因利用广告作虚假宣传受过二次以上行政处罚，又利用广告作虚假宣传的；
（五）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
（六）其他情节严重的情形。